מכרזים
ד"ר עומר דקל בספרו "מכרזים"1 קובע הגדרה ממצה לשאלה מהו מכרז:
מכרז הוא: "הזמנה לתחרות מאורגנת לקראת כריתתו של חוזה"2
מכרז, מכוח מהותו כפוף לשתי מערכות דינים עיקריות: מערכת העקרונות והכללים של המשפט המינהלי ומערכת דיני החוזים והטרום-חוזים3 , הסדר שתואר כדואליות נורמטיבית4 . הלכות המכרז הציבורי, כהסדר להתקשרות רשות מנהלית עם גוף פרטי מושפעות מאותה ערכיות כפולה, ומהשאיפה להביא לידי הרמוניה בתוכה.
נורמות המכרז הציבורי, שנקבעו בחקיקה ועוצבו בפסיקה, שואבות את חיותן ממספר עקרונות יסוד: שמירה על טוהר המידות, מניעת שחיתות ומשוא פנים; השאת התועלת הכלכלית והגנה על עקרון השוויון5 .
תורת המכרזים, גדולתה בפשטות יישומה, ללא צורך בפרשנות כל מקרה. פשיטא הוא, כי ככל שיוותר כר מועט יותר ל"פרשנות יצירתית" של תנאי המכרז, כן ייטב לשוויון, להגינות, ולעשיית צדק עם כולי עלמא6 .
הסתכלות על המכרז במשקפיים חוזיים יכול שתיעשה בשתי דרכים: האחת - התבוננות על המכרז כהליך טרום חוזי, שמטרתו הסופית היא התקשרות חוזית בין עורך המכרז לבין הזוכה בו. לפי נקודת מבט זו, נחשב המכרז כהזמנה להציע הצעות, ההשתתפות במכרז היא ההצעה במובן דיני החוזים, והחלטת בעל המכרז הבוחר באחת ההצעות היא הקיבול.
כמו לגבי כל חוזה, כך גם בעניין המכרז, יש צורך בשני רכיבים מצטברים על מנת שהסכם בין הצדדים, מפגש רצונותיהם, יהפוך לחוזה מחייב בדין: גמירות דעת ומסוימות (על פי הסעיפים 2 ו-5 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג - 1973).
דרך נוספת לבחינת הליך המכרז היא תפיסת המכרז עצמו כחוזה. על פי גישה זו פרסום המכרז מהוה הצעה להתקשר בחוזה והגשת ההצעה מהוה קיבול, כך שנכרת "חוזה נספח" שבמסגרתו מוסכם כי המכרז יתנהל בהתאם לכללים הקבועים במסמכי המכרז ובהתאם לדיני המכרזים7 .
אחת התוצאות המשפטיות הנובעות מתחולת דיני החוזים על המכרז משתקפת בחלותם של דיני תום הלב על מהלכיו, ובכללם סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי). מובן כי חובת תום הלב שרירה וקיימת ממילא, כעקרון יסוד במשפט המינהלי, לפיו הרשות המינהלית מחויבת בהגינות כלפי כולי עלמא8 .
1 עע"מ 2696/06 מדינת ישראל נ' חרכוש, תק-על 2006(2), 3037; עע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר. נ' מי נתניה (2003) בע"מ, תק- על 2005(3), 556,
2 דקל, עמ' 185
3 עע"מ (מנהליים) 5853/05 - אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, תק-על 2007(1), 342 , 343 (2007)
4 ד"ר ע' דקל, מכרזים (2004) (להלן: דקל)
5 דקל, 69
6 בג"צ 462/79 שרביב נ' ר' עירית נהריה, פד"י לד(1) 467, 472; דקל, עמ' 178; זמיר, "דיני מכרזים ציבוריים", הפרקליט כ' (תשכ"ד), 403, 408
7 בג"צ 492/79 חברה פלונית נ' משרד הביטחון, פ"ד לד(3) 706, 716; בג"צ 688/81 מיגדה נ' שר הבריאות, פ"ד לו(4) 85, 90
8 עע"מ (מנהליים) 5853/05 - אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, תק-על 2007(1), 342 , 349